法的概念及其构成是法哲学的永恒主题，法的概念经常与“善”、“好”、“公平”、“应然”、“实然”、“原则”、“规则”等词汇相联系，这些词汇反映了不同的认知方式与基本出发点，是不同历史时期认知法的概念、区别法与道德、法与其他社会规范而应运而生或语意转变后的词汇。慈善法在立法、实施及修订过程中也同样会遭遇这些词汇，它关乎慈善法的概念、与其他法以及社会规范的区别等问题。

一．法概念的认知具有历史阶段性和持续继承性的特点

　　从东方的孔子、荀子等诸子百家及历代大儒先贤，到西方亚里士多德、苏格拉底、康德等奠基人，都是带着解释“好”、“善”的目的提出了国家、社会等与人类活动相关的各种概念并通过规范加以描述，从而以多种角度认知世界。追溯本源，法的概念在其伊始就一直与“好”、“善”、“公平”等道德词汇联系在一起，法律规则被视为基于道德规则所形成的一种社会规则，法的概念也被视为是解释人类哲学终极目标“好”、“善”概念不可或缺的一环。

　　“善”、“好”是一切行为最终追求的目标，是 “应然”；“仁”是具体衡量行为是否达成大多数人终极目标“善”的评价标准，是 “实然”。“仁”的评价中最大限度地综合了被赋予可表达意愿资格的人关于其“善”、“好”等终极目标的明确表述。这个综合过程是一种具有平等资格的主体参与的商讨，是各种意愿的权衡，是各种利益、得失的博弈，它的最终结果呈现出纳什平衡。其中最大范围最小具体内容的最终平衡用文字记录下来成法典，成为宪法或基本法，作为参与商讨主体的最高行为准则用以鞭策和评价其他具体行为，并以此为基础运用到不同的具体行为规范的设立中，形成普通法。

　　这种全面而复杂的系统构建存在不利于后继者掌握和广泛参与的缺点。在小哲学和纯粹法律的呼声下，法律被限定在实然状态，始于已成文宪法，始于已被广泛接受的行为规范。凯尔森认为宪法已是集所有“应然”内容的文本，法律无需参与“应然”如何确定，而是将已确定的“应然”看成是“实然”，并专注于“实然”的遵守与惩罚。哈特认为法律是被广泛接受并实际遵循的最高社会行为规范，法律无需纠结棋盘的规划和下棋规则的设定，只需潜心于是否按下棋规则来行事，考虑如果不这样行事会面临怎样的惩罚。尽管新法设立、法律实施、法律修订等问题中依然存在“实然”与“应然”的抗争，甚至凯尔森与哈特本人也表示“应然”是无法回避的，但法是“实然”的思想在一定时间里占据上风。

　　随着新兴国家的出现，第二次世界大战、海湾战争、阿富汗战争的发生，关于法概念的思想又全面转回到法必须面对“应然”问题，而不是做鸵鸟状不关心“应然”，只关心“实然”，法的伊始必须回到那场关于在最大范围内享有最大限度表达意愿的最广泛的主体对“好”、“善”、“公平”等终极目标如何确定的商讨上。

　　为了不让法重回无法认知的不确定状态，法被分为原则与规则。原则是经商讨确定的符合“好”、“善”、“公平”等终极目标要求的内容，原则是不可改变的，是“应然”。规则是以原则为基础针对不同社会行为所作出的判断,是指引人们行动的具有法律效力的行为规范，规则是可以改变的，是“实然”。为进一步认知可变的规则，可变的规则仍然可以通过进一步商讨以确定它的变与不变，即其原则与规则。在这种迭代之中人们将进一步获得对法的认知能力，以及对法概念的构建和探索能力。相对而言，基本法或宪法是原则，普通法是规则；普通法文本里一般开头是该普通法的原则，后面是基于该原则而派生出的具体规则，同样这些普通法原则是不可变的，规则是可变的。从整体角度而言，普通法的原则和规则都符合基本法或宪法的要求，普通法的规则除了符合基本法或宪法的原则外还要符合上位普通法的原则以及自身原则。

二．慈善法的定位

慈善法因为有了“慈善”两个字，看起来似乎更接近于人们对“好”、“善”、“公平”等终极目标的追求，因此也承载了更多的期待和诉求。但是立法是关乎理性的构建行为，理性意味着规范，规范意味着定位。那么慈善法在法律体系中的位置何在呢？慈善法从法律效力上来说是普通法，而不是基本法。慈善法属于民法体系，民法是它的上位法，主要调整慈善领域自然人或法人之间人身关系和财产关系。从法律主体方面而言慈善法是特别法，不是针对任何组织和公民的，而是针对实施慈善行为的特定组织和公民。从调整范围而言慈善法是单行法，是只调整某一种社会关系的法规。从法律内容来说慈善法是兼具程序法内容的实体法，主要规定实施慈善行为的公民或组织的权利义务，次要规定取得、行使实体权利，履行实体义务必须遵守的法定程序。

三．慈善法的基本原则

慈善法应当遵从基本法即宪法的基本人权原则，同时也要遵从民法的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则。那么作为一部特别法，慈善法还应该有哪些体现特殊性质的基本原则呢？

（一）非公利不可为原则

慈善法所涵盖的一切被称为慈善的行为最终应以促进社会进步的公共利益的达成为最高目标。换句话说，在慈善法中被称为慈善行为的行为不是为了单个个人的慈善利益满足而采取的行为。从外部观察到的单个个人获得慈善救助从而达成个人慈善利益满足的现象，仅仅是满足某个特殊整体慈善利益的过程。促进社会进步的公共利益是一个判断，这个判断取决于判断能力，这种判断能力换句话说是规则的确定。为了使慈善法变得纯粹，满足一定基础条件并在登记机关进行登记的慈善组织将这些规则具象化，它们被视为具有这种判断力，通过他们的判断作做出的行为是慈善行为，行为的过程视为促进社会进步的公共利益达成的过程。这种判断能力也意味着一个持续不断肯定与否定的过程，慈善组织因此也将持续面临检测、考核、评价、修正、调整等。

个人认为自己为了促进社会进步的公共利益做了乐善好施的行为，可被视为民法意义上的赠与，遵从民法赠与的相关规范予以确认和调整。个人发出的救济请求，例如乞丐乞讨、医疗费用求助等，可视为其作为受助人向其他个人或组织发出的要约邀请。如果其他个人给予救济，给予的行为可以视为赠与要约，受助人接受救济视为赠与承诺，达成民事赠与关系。如果是慈善组织给予救济，给予的行为可以视为慈善援助要约，被援助人接受了视为慈善援助承诺，达成慈善援助关系。

（二）慈善资源分配与调整的最低公平原则

慈善法涉及到慈善资源的分配与调整。分配与调整涉及公平。慈善资源在一定的时间地域范围内是有限的。在慈善法调整的范围内，慈善资源的分配应达到这样的援助效果，即在最广泛的范围内援助更满足援助条件的受助人。这就要求慈善组织在明确援助标准的同时，在最大的范围内告知援助可能性，并从同样满足援助标准的申请人中识别出相对更满足援助条件的申请人，以确定最终的受助人。最低公平原则可以在最大程度上保障慈善捐赠人对追求促进社会进步的公共利益的实现所享有的自由权利，同时也在最广范围内内保障慈善受助人生存权和发展权，促成促进社会进步的公共利益的达成。

捐赠人指定援助对象是否与最低公平原则相悖？捐赠人指定的援助对象是群体，那么依然可以通过程序确定满足最低公平原则。如果捐赠人的指定针对单个特定自然人，而这个特定个人的援助同时又不属于慈善组织事先发出的慈善援助要约内容，那么对该特定个人的援助是否属于慈善援助笔者持否定意见，除非慈善组织对该援助行为的公利性质进行程序性鉴定，否则这样的援助行为不是慈善法所调整的慈善行为，而是民法所调整的赠与行为。

（三）慈善受助人最高保护原则

尽管慈善受助人是慈善关系中平等主体一方，但是事实上慈善受助人在整个慈善援助关系中大多数情况下属于被动状态，属于弱势方，在一定程度上权利诉求容易被忽视。慈善受助人在与慈善组织建立慈善援助关系的过程中，人身权利应该得到最高程度的保证，即在慈善受助人没有明确授权的情况下，默认为未被允许。这些人身权利中最容易被忽视的是慈善受助人的知情权。慈善受助人有知悉慈善资金、慈善物资和慈善服务真实情况的权利，同时也有在知晓真实情况后拒绝接受慈善物资或慈善服务的权利。真实情况除包括慈善资金、慈善物资和慈善服务来源，即捐赠人的基本情况和援助条件之外，还包括使用方法和可能存在的风险。若因为未获得真实情况接受援助后受到精神、人身或财产损害，慈善受助人可以对慈善组织进行追偿。

慈善法不仅扩大了对法概念的认知范围，加深了对法概念的认知深度，同时作为一个认知的原点，有待进一步地构建与探索。

作者|朱光 法哲学博士 中国妇女发展基金会合规负责人